做法无法促使相对方在行政行为过程中及时行使权利,也不利于行政主体在全面掌握相关证据的前提下作出正确的决定,甚至可能致使一些行政相对方故意隐瞒某些证据,以造成行政主体在行政诉讼中的败诉结局。这既不利于行政管理公平而富有效率地进行,对于法院的司法审查也带来困扰。因此,我们认为,法律不应当确认该种做法,相反,应当禁止该种做法。但是,也应当考虑到,行政相对方在行政管理过程中毕竟处于被动的、较弱的地位,因此,此种禁止应只针对于原告或者第三人出于故意或重大过失而在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或证据,如果原告或者第三人不是出于故意或者重大过失,尤其是出于不能归责于己的原因而未能在被告实施行政行为过程中提出相关的反驳理由或证据的,则该种反驳理由或证据就应当在诉讼中被采纳。应当说,这样的做法既能有效促使相对方认真行使权利,切实保障其合法权益,也是符合行政诉讼法的立法目的和立法精神的。
以上对案卷排他性原则及相关问题作了简要论述。我们认为,案卷排他性原则在行政法领域的地位极其重要,它的确立对于监督行政主体依法行使职权、保护行政相对方的合法权益及保障法院司法审查的顺利进行,都具有相当重要的意义。当然,这一原则涉及到了行政法领域的方方面面,它的确立必然要求建立一系列相配套的制度,因此,很多问题还需要今后作进一步深入细致的研究。
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*作者系北京大学法学院副教授,硕士研究生导师;>[注释]作者系北京大学法学院硕士研究生。
[1]该《解释》由最高人民法院审判委员会于1999年11月24日第1088次会议通过;2000年3月8日公布,2000年3月10日起施行。
[2]在《中华法学大辞典诉讼法学卷》(陈光中主编,中国检察出版社,1995年)中,对“举证责任”的解释是:“当事人在诉讼中对自己提出的主张有举出证据加以证明其成立的义务。……在民事诉讼中,民事举证责任又称证明责任。当事人对自己提出的主张或请求提出证据加以证明的责任。……在行政诉讼中,举证责任不由原告承担,而由被诉行政机关承担。……”;在《中国诉讼制度法律全书》(杨炳芝、李春霖主编,法律出版社,1993年)中,其第三卷“诉讼常用词解”之第二编“民事诉讼词解”中对“举证责任”的解释为:“在诉讼中,当事人对自己提出的主张提供证据加以证明的责任。……在民事诉讼中,首先,当事人对自己的主张,负有提供证据的责任;其次,当事人应当以证据为手段,证明自己提出主张的真实性;第三,当事人不能提出证据或者提供证据不足而使其主张的真实性无法得到证明时,裁判可能对其不利……”在该卷第三编“行政诉讼词解”中,并没有关于“举证责任”的解释,但对“举证责任原则”进行了解释:“是指在诉讼中应该由哪方当事人提出证明案件真实情况的证据,否则,人民法院对有关事实不予认定,后果由举证人负担的规定。……在民事诉讼中,当事人双方都有责任提供证据,实行谁主张、谁举证的原则。……行政诉讼实行被告负有举证的原则……”。
美国学者格莱姆(Michael H. Graham)认为,对于被要求对某一特定的争议负有证明责任的当事方而言,其负有的责任包括:提出证据(the burden of pleading);针对特定的事项提出证据,推进诉讼(the burden of production as to the particular matter,referred to also as the burden of going forward);说服裁判者相信所证事实的存在(the burden of pursua-ding the trier of fact of its existence)。而被频繁使用的“证明责任”(burden of proof)这一概念则包含举证责任(burden of production)和说服责任(burden of pursuasion)。见《联邦证据法Federal Rules of Evidence》(英文)((美)格莱姆(Michael H. Graham)著,影印版,北京:法律出版社,1999年,页45-页46.)
在这里我们不难看出,我国诉讼法上并没有“证明责任”的概念,其“举证责任”的概念与英美法上包含在“证明责任”含义中的“举证责任”并不相同。而高家伟博士在《行政诉讼证据的理论与实践》(工商出版社,1998年,页71—73.)一书中,将“举证责任”分为“推进责任”和“说服责任”,认为在行政诉讼中,被告承担说服责任,而原告承担推进责任。该书中的“举证责任”相当于本文中所指的“证明责任”,而“推进责任”在本文中则称为“举证责任”。此外,有的学者并未进行举证责任、说服责任的区分,认为:在行政诉讼中,被告对作出的具体行政行为负有举证责任;不作为案件则由相对人负举证责任。(参见李秋月:《浅谈行政诉讼举证责任制度》,载于《辽宁师范大学学报:社科版(大连)》,1999年第1期页23—26.)
[3]转引自汤维建:《英美法上的证明责任概念》,载于《外国法译评》1993年第2期,页64.
[4]见汤维建:《英美法上的证明责任概念》,载于《外国法译评》1993年第2期,页65.
[5] Pual F. Rothstein,Evidence:state and Federal Rule,West Pub. Co. 1981,P.107.转引自高家伟:《行政诉讼证据的理论与实践》,工商出版社,1998年,页67.
[6](英)理查德。梅:《证明责任》,马明译自《英国刑事证据》(1986年伦敦版)第三章,载于《外国法译丛》1989年第4期,页60.如果辩护方提出被告人精神不正常的辩护理由,并以此来推翻精神正常的假定,辩护方则负有说服责任,但其要达到的证明标准低于起诉方,只要能证明可能性的平衡就可以了。此外,把说服责任而不是举证责任加于被告人的做法一直受到人们的批评。人们认为,既然起诉方不应
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