刑诉法基本原则修改的反思

　　（二）规则不确定性及其表现形式

　　卡尔。拉伦兹认为：“……没有人再能够严肃地宣称法律规则的应用只不过是在抽象表达的大前提之下的逻辑涵摄。”这正如上面分析的一样，法律规则会出现不确定性的结果，这也表明人们普遍认为法官审理案件并不总是简单地在法律规则与案件事实之间进行逻辑涵摄而得出判决结论。阿列克西认为规则的局限至少有四个：1、法律语言的模糊性；2、规范之间有可能发生冲突；、可能存在这样的事实，即有些案件需要法律上的调整，但却没有任何事先有效的规范适合来用于调整；4、在特定案件中，所作出的裁判有可能背离规范的条文原义。这就是所谓法律规则的四个局限，我们可以将之简述为：1、模糊规则；2、冲突规则； 3、空白规则及漏洞规则；4、不良规则。张保生博士据此认为法律的四种局限直接形成了四种类型的疑难案件。

　　导致法律规则局限性的原因一般被宏观地归结为立法者认识能力的局限性；法律的稳定性与语言（文字）变迁、社会文化发展之间的矛盾；法律的抽象性、普遍性与案件事实的具体性、特殊性之间的矛盾等。但在排除上述原因外，造成法律规则局限性的四种类型之间还存在着共性，这方面尤其以哈特为圭臬。哈特在 “法律的开放结构（open texture）”中认为法律的开放结构本质上就是法律的不确定性（indeterminate）。哈特认为构成规则的日常语言同时具有“意思中心” （core of meaning）和“开放结构”（open texture）双重特征。语言的这种双重结构决定了语言构成的法律规则既具有一定的确定性，又具有一定的模糊性。因此，法律规则在适用于由平常案件构成的，反映规则“意思中心”的权威性典型范例时，人们很少会发生争议，因而对这些构成法院工作的大部分案件，法律具有很大的确定性，而在与权威性范例只具一定相关性的案件上又表现出较大的不确定性，这时对案件的处理就离不开法律适用者的选择和裁量。所以哈特从法律规则“开放结构”的存在承认了法律规则的确定性在一定程度上的不可避免性，但“立法语言尽管是空缺的结构，可它毕竟提供了这种限制”。

　　（三）规则确定性的回应和确定

　　法治是规则之治，而规则却存在着不确定性，这可以说是法治的宿命。因为导致法律规则局限性的原因在宏观上是立法者认识能力的局限性；是法律的稳定性与语言变迁、社会文化发展之间的矛盾；是法律的抽象性、普遍性与案件事实的具体性、特殊性之间的矛盾等，而在微观上则有哈特所谓的语言“开放性”结构，这些都是立法者无法克服的“不可抗力”。因此，法律规则完全作到确定性变成了无法实现的“高贵的梦想”。法治的前提性要求就是规则确定性，正是如此，韦伯才说“这种（法律规则，笔者注）精确性会使法律结果的正确预测最大化。”但是法律规则偏偏在某种情况下不能确定化，这好像是对法治主义者的一个绝妙的讽刺。但“法治”作为近代以来西方普遍的价值和实践，对它的怀疑必然引起许多法学家的回应，并对如何确定规则的确定性予以论述，维护正统的“法治”观念的基本价值。

　　作为实证法学家的凯尔森主要从分析实在法的规范等级秩序以及区分效力和实效两方面来回应怀疑论。凯尔森认为实在法是由假实的基础规范到一般规范再到个别规范（即法院判决，笔者注）组成的规范体系，从高级规范到低级规范的法律效力是层层赋予的，因而上下总能保持逻辑一致。因此“在来自法律秩序不同级的两个规范之间，不可能发生矛盾”。同时，在法律规则由一般走向个别，由抽象走向具体的过程中，“不论一般规范打算如何具体，但司法判决所创造的个别规范始终将加上某些新的东西。”但法官仍没有填补一个有效法律的空隙，因为这个时候，法官实际上只是根据授权规范（这儿指高级规范，相对部门法规则而言，高级规范可以理解为部门法的基本原则，笔者注）创制一个个别规范（即法官判决），法官仍然是依法（授权规范）判案。由此，在凯尔森那儿他把部门法的基本原则作为部门法规则出现不确定时的指引法官确定规则的一个更高级的规范。

　　分析法学家哈特在发现语言具有“意思中心”和“开放结构”双重特征时，以语言的“意思中心”出发确定在法院审理的大部分案件反映规则“意思中心”，因此，规则具有很大的确定性。仅只与“意思中心”相关性不大时，才构成规则的不确定性，而这类案件在司法实践中属于极少的一部分。如果说凯尔森是从法律规范体系的一致性和严密性的逻辑角度侧面消解了现实主义法学的责难，那么哈特则从人们对法律规则存在积极态度和一致理解的事实角度正面回击了现实主义法学的挑战。

　　牛津大学法理学教授德沃金认为在现今高度发达的法制中，就算不被“规则”涵盖到的案件，也一定还是被抽象、概括性的“法律原则”（legal principles）所规范到。他通过引入法律原则的概念来说明法律从整体上讲不可能是不确定的；他进而认为法官并没有自主造法以填补法律漏洞的有限自由裁量权。在德沃金看来，说法律是不完整的、不确定的，或者说法官拥有自由裁量权并不是司法推理的事实，而只是实证主义者对司法推理的错误描述。德沃金最终宣称：作为完整性的法律（law as integrity）保证了疑难案件中存有唯一正确的答案（the only right answer），即法律的适用结果应当始终是确定的。

　　对德沃金的批评，哈特表示了一定程度的接受，他承认在自己的著作中未能对法律原则进行深入探讨是个缺点。但哈特同时又通过强调法律原则的不确定性来反驳德沃金，他认为企图证明某一特定原则要比其他原则更完美地解释既有法律是不可信的。在疑难案件中，基于不同原则的规则解释可能得出矛盾的结论，而法官在它们之间的选择行为，和一个尽责的立法者并无二致，他不得不基于自己的法感来确定哪个更好，因为法律并没有给他的选择行为提供任何现成的指示。因此，原则的不确定性决定了通过基于原则的规则解释来超越规则局限性的司法技术只是推迟了法官造法的时间，而不能将之真正消除。

　　在哈特之后，有关法律原则的争论延续至今。有一些法学家则完全否认法律原则的存在，比如法律形式主义者完全否认一般原则以及法律原则的存在；而法律实用主义者波斯纳尽管承认一般原则的存在，但否认法律原则的存在。

　　这些有关法律原则到底是否存在或者是否以法律身份存在的争论在很大程度上仅仅是由于人们对原则以及法律的不同定义引起的；对德沃金提出的，作为与规则不同的另一种规范形式，“法律原则”的存在是无法否认的事实。但围绕法律原则的争论却也揭示出这种规范无论从应然还是实然的层面上都不具有德沃金所声称的确定性，

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